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Cómo establecer un negocio en México
CIUDAD DE MÉXICO, MÉXICO, 21 de octubre, 2022 – En México, al igual que en otros países, la constitución legal de un negocio depende de la naturaleza de las operaciones que se vayan a realizar. Existen varias estructuras legales que una empresa puede adoptar según los planes de negocio particulares de cada negocio. El tipo de negocio que una empresa elija para establecerse en México tendrá un impacto sustancial en las actividades que puede emprender. A continuación, encontrará una visión general de las principales estructuras y obligaciones legales para el establecimiento y operación de un negocio en México.
I.- Una Subsidiaria Mexicana
Muchos inversionistas extranjeros optan por hacer negocios a través de la constitución de una subsidiaria mexicana. La Ley General de Sociedades Mercantiles (“LGSM”) permite varias formas de entidades, incluyendo la sociedad anónima (“S.A.”) y la sociedad de responsabilidad limitada (“S. de R.L.”). Asimismo, la Ley del Mercado de Valores (“LMV”) permite otras formas de entidades, entre ellas la Sociedad Anónima Promotora de Inversión (“S.A.P.I.”), así como la Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil (“S.A.P.I.B.”) y la Sociedad Anónima Bursátil (“S.A.B.”). El uso de este tipo de entidades es muy recomendable porque limitan la responsabilidad de los inversionistas al pago de sus aportaciones de capital, mientras que las sucursales y otras formas de entidades reguladas por la LGSM no lo hacen, como se detalla más adelante.
A.- La Sociedad Anónima
Una S.A. debe ser constituida por al menos dos accionistas (personas físicas o personas morales). No se exige un capital mínimo. Sin embargo, al menos el 20% del capital social emitido debe estar aportado y pagado en la fecha de constitución. Si los accionistas deciden pagar el valor de suscripción en especie, las acciones emitidas por la S.A. deberán ser conservadas por ésta durante un plazo de dos años, es decir se consideran de circulación restringida. Transcurrido el plazo, si el valor de los bienes aportados en especie es inferior al 25% del valor asignado a los mismos en el momento de la aportación, el accionista correspondiente deberá pagar la diferencia.
Las acciones representativas del capital social de la sociedad estarán representadas por títulos y, en principio, podrán ser transmitidas sin restricciones, de acuerdo con lo dispuesto en la LGSM y en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, salvo disposición contraria de los accionistas. Todas las acciones ordinarias conferirán iguales derechos de voto y económicos e impondrán iguales obligaciones a sus titulares; no obstante, es posible emitir y clasificar las acciones en series o clases que otorguen diferentes derechos de voto o económicos a los accionistas pertenecientes a dichas series o clases.
El órgano supremo de decisión es la asamblea de accionistas. Cada acción da a su titular el derecho a un voto en cualquier asamblea de accionistas. Las asambleas de accionistas pueden ser ordinarias, extraordinarias o especiales, y se celebrarán para aprobar los siguientes asuntos:
1.- Las asambleas ordinarias se celebrarán para discutir y aprobar los estados financieros anuales de la sociedad; el informe anual del órgano de administración; el nombramiento de los directores y funcionarios, del administrador único o de los miembros del órgano de administración y del comisario, así como su remuneración, en su caso.
2.- Las asambleas extraordinarias se celebrarán para discutir y aprobar la fusión o disolución de la sociedad, los aumentos o reducciones del capital social fijo, la transformación de la sociedad, la modificación del objeto social o de la nacionalidad de la sociedad, o cualquier otra modificación de los estatutos de la sociedad.
3.- Las asambleas especiales se celebrarán para discutir y aprobar asuntos que correspondan exclusivamente a los accionistas de una misma serie o clase de acciones.
La administración diaria de la S.A. recae en un administrador único o en un consejo de administración nombrado por los accionistas. No hay disposiciones que restrinjan la participación de personas extranjeras como directores (aparte de las leyes y reglamentos de inmigración que exigen un visado especial para asistir a las sesiones del consejo). Sin embargo, en las entidades sujetas a limitaciones de inversión extranjera, los inversionistas extranjeros no pueden controlar indirectamente la entidad a través del consejo de administración.
La supervisión de la S.A. será llevada a cabo por un comisario nombrado por los accionistas, que supervisará las operaciones, los documentos y los registros de la sociedad y presentará un informe anual a los accionistas sobre la exactitud de la información financiera entregada a los accionistas por el consejo de administración. Ciertas personas están restringidas para ser designadas como comisario, como lo son los empleados de la sociedad, los empleados de los accionistas, los empleados de las entidades controladas por la sociedad y los familiares de los directores, entre otros.
En principio, las mismas normas de la S.A. son aplicables a una S.A.P.I.; sin embargo, la ventaja de la S.A.P.I. frente a la S.A. es que la LMV permite limitar o conceder a los accionistas de la S.A.P.I. varios derechos económicos y corporativos que están prohibidos en la LGSM. Asimismo, la LMV concede a los accionistas minoritarios más derechos corporativos que la LGSM y permite a los accionistas de una S.A.P.I. celebrar acuerdos y transmitir entre ellos asuntos específicos como las cláusulas de no competencia y las limitaciones a la transmisión de acciones.
B.- La Sociedad de Responsabilidad Limitada
La regulación de una S.R.L. es similar a la de la S.A. y sus estatutos suelen estar redactados de forma que se asemejen a los de una S.A. Los inversionistas extranjeros suelen utilizar este tipo de entidad ya que se considera como un vehículo de paso a efectos fiscales en EE.UU. y al menos el 50% del capital emitido debe estar desembolsado en la fecha de constitución. Una S.R.L. no puede tener más de 50 socios, su capital social se divide en partes sociales (una por cada socio), cuyo valor puede variar, pero, en cualquier caso, deberá ser como mínimo un múltiplo de 1 peso. La diferencia más importante con la S.A. es que la admisión de nuevos socios y la cesión de partes sociales tienen que ser siempre aprobadas por la mayoría de los socios. Las partes sociales de los socios no pueden ser transferidas mediante endoso, ya que no se emiten certificados a los socios. Por lo tanto, las cuotas deben transferirse mediante un contrato de cesión. Además, las normas de la S.A. relativas a los pagos en especie no son aplicables a la S.R.L.
Tanto la S.A. como la S.R.L. son sociedades con un capital fijo que sólo puede ampliarse o reducirse mediante una asamblea de accionistas o de socios que debe estar protocolizada e inscrita en el Registro Público de Comercio que corresponda al domicilio de la sociedad. Además, las reducciones del capital fijo requieren que la sociedad haga ciertas publicaciones para notificar a sus acreedores, quienes tendrán derecho a oponerse a dichas reducciones.
C.- Sociedades de Capital Variable
Para evitar las complicaciones anteriores, la S.A. y la S.R.L. pueden constituirse como sociedades de capital variable. La parte variable del capital debe ampliarse o reducirse mediante una asamblea de accionistas o de socios. En principio, no son necesarias las formalidades de notarización, registro y publicación mencionadas anteriormente. No es necesario modificar los estatutos de las entidades de capital variable al aumentar o reducir la parte variable del capital. Todos los cambios en el capital simplemente se registran en los Libros de Variaciones de Capital y de Registro de Acciones/Socios que lleva el secretario del consejo de administración o del consejo de gerentes, según el caso.
Sin embargo, si una reducción o aumento, ya sea al capital fijo o variable, implica la exclusión o admisión de accionistas o socios, según sea el caso, será necesario formalizar el acta de la asamblea correspondiente ante un notario público mexicano y notificar a las autoridades fiscales para cumplir con la normatividad fiscal mexicana vigente.
Dado que una entidad de capital variable puede reducir su capital con formalidades menores, los acreditantes a veces exigen que la parte variable del capital se convierta en capital fijo o pueden incluir restricciones adicionales relativas a las reducciones de capital en los contratos de crédito.
A excepción de los requisitos de capital mínimo, la ley no exige a los accionistas o socios que inyecten efectivo/capital en una filial mexicana. Sin embargo, es importante tener en cuenta que la Ley del Impuesto sobre la Renta contiene “normas de subcapitalización” que tratan los pagos de ciertos préstamos como dividendos. Los préstamos con partes relacionadas (por ejemplo, accionistas) pueden estar sujetos a dicho tratamiento, excepto cuando (i) el préstamo se realice en condiciones de mercado; (ii) el plazo del préstamo sea menor a un año; y (iii) la tasa de interés del préstamo sea igual o superior a la tasa fijada por la Ley de Ingresos de la Federación aplicable a la prórroga de los préstamos fiscales.
Además, la Resolución Miscelánea Fiscal para 2022 establece requisitos adicionales para el tratamiento de los incrementos por capitalización de deuda. La existencia de la deuda y su valor deberá ser certificada por un contador público registrado y dicha certificación deberá incluir, entre otros, los siguientes datos (i) Cedula de Identificación Fiscal, nombre y país de residencia para efectos fiscales de la persona física o moral acreedora de dicha deuda y en su caso, indicar si antes de la capitalización dicho acreedor era parte relacionada del contribuyente que capitaliza la deuda; (ii) comprobante o documentación que originó la deuda; (iii) estados financieros que acrediten que los recursos que generaron la deuda fueron efectivamente transferidos o entregados; (iv) tipo de cambio, en su caso; y (v) documentación corporativa para formalizar dicha capitalización.
D.- Constitución
Constituir una S.A. o una S.R.L. es un procedimiento relativamente sencillo. En primer lugar, es necesario obtener un permiso de la Secretaría de Economía para reservar y utilizar la denominación o razón social. Una vez obtenido el permiso, los accionistas o socios de la sociedad autorizan los estatutos y el acta constitutiva mediante el otorgamiento de una escritura pública ante un notario público mexicano. La escritura pública puede otorgarse a través de un representante autorizado, mediante el otorgamiento de un poder que debe ser traducido al español, protocolizado ante un notario público en el extranjero, apostillado o legalizado, según sea el caso, y formalizado ante un notario público mexicano.
La escritura constitutiva contiene las disposiciones básicas relativas a la organización y administración de la sociedad, el nombramiento del consejo de administración o gerentes, el comisario (normalmente un socio de una empresa externa de auditoría), en su caso, y los estatutos. El notario emitirá varias copias de la escritura, que se utilizan para obtener la cédula de identificación fiscal de la nueva sociedad ante el Servicio de Administración Tributaria (“SAT”) e inscribir la sociedad en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (“RNIE”), en el Registro Público de Comercio que corresponda al domicilio social de la entidad, y ante cualquier autoridad que corresponda según la ley y considerando las actividades a realizar.
Es necesario solicitar la Cédula de identificación Fiscal y la firma electrónica (“FIEL”) ante el SAT, inmediatamente después de la constitución de la entidad. La Cédula de Identificación Fiscal es necesaria, entre otras cosas, para abrir cuentas bancarias y emitir facturas electrónicas oficiales.
II.- Oficinas de Representación
Una oficina de representación es un establecimiento que sólo puede realizar actividades de promoción, información, publicidad y otras similares, sin realizar actividades u operaciones comerciales y sin recibir ingresos por sus actividades. Los inversionistas extranjeros deben obtener una autorización de la Secretaría de Economía para establecer una oficina de representación. En el caso de las oficinas de representación de instituciones financieras, se debe obtener una autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (“CNBV”). Dado que las oficinas de representación no pueden recibir ingresos y no se consideran un establecimiento permanente, no están sujetas a las obligaciones fiscales mexicanas. Las oficinas de representación a veces son elegidas por los inversionistas extranjeros porque representan un excelente vehículo para conocer y acercarse al mercado mexicano.
Una oficina de representación no estará autorizada para representar legalmente a la sociedad extranjera en la realización de transacciones comerciales, ni para asumir obligaciones legales en su nombre. La sociedad extranjera deberá emitir facturas y realizar otros actos derivados de su relación comercial con sus clientes en México y también deberá dotar a su oficina de representación de los recursos necesarios para su funcionamiento.
III.- Sucursales
En lugar de constituir una sociedad mexicana o establecer una oficina de representación (por sus limitadas actividades) un inversionista extranjero puede establecer una sucursal. Las compañías extranjeras debidamente organizadas bajo las leyes de su lugar de constitución son reconocidas como entidades legales en México; sin embargo, una sucursal en sí misma no tiene personalidad legal independiente y por lo tanto la entidad extranjera será directa y completamente responsable de todas las obligaciones y compromisos de su sucursal en México.
Los inversionistas extranjeros deben obtener una autorización de la Secretaría de Economía para establecer una sucursal. Para obtener la autorización, el inversionista extranjero debe presentar su acta constitutiva y estatutos sociales (traducidos al español, notariados, apostillados o legalizados, según sea el caso), documentos que contengan el poder de su(s) apoderado(s), una descripción de las actividades económicas que la entidad realizará en México y pagar los derechos gubernamentales aplicables. Las sucursales deben estar inscritas en el Registro Público de Comercio, RNIE, y en las autoridades fiscales y laborales mexicanas, según corresponda. Normalmente, las sucursales no son elegidas por los inversionistas extranjeros para efectos fiscales, ya que generan un establecimiento permanente para el inversionista extranjero y estarán sujetas al impuesto sobre la renta por cualquier ingreso atribuible al establecimiento permanente. Asimismo, las actividades gravadas por la Ley del Impuesto al Valor Agregado, realizadas dentro de México por el establecimiento permanente, estarán sujetas a imposición.
IV.- Contrato de Fideicomiso
El Fideicomiso mexicano es una estructura de negocio para invertir en México para los inversionistas extranjeros, principalmente cuando dichos inversionistas quieren invertir en ciertas actividades restringidas (ver el cuarto párrafo de la sección V) o para obtener el uso residencial de un inmueble ubicado en las zonas restringidas establecidas en la Ley de Inversión Extranjera. En ambos casos, será necesario obtener una autorización de la Secretaría de Economía.
Cualquier persona física y/o moral podrá actuar como fideicomitente de un Fideicomiso mexicano; sin embargo, sólo ciertas instituciones financieras mexicanas podrán actuar como fiduciarias. A través de la constitución del Fideicomiso mexicano, el fideicomitente transfiere, a favor del Fideicomiso mexicano, bienes muebles o inmuebles para ciertos fines establecidos en un Contrato de Fideicomiso escrito, y en dicho contrato el fideicomitente designa a la persona física o moral que será la beneficiaria de los bienes transferidos al Fideicomiso mexicano. El Fideicomiso mexicano necesitará ser registrado ante el RNIE y pueden requerirse registros adicionales dependiendo del propósito del Fideicomiso mexicano.
V.- Fusiones y Adquisiciones
Si los inversionistas tienen la intención de hacer negocios a través de una entidad mexicana existente, es importante considerar los requisitos de notificación de una futura fusión, conforme lo establecido en la Ley Federal de Competencia Económica. La Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) debe ser informada de ciertas “concentraciones” (es decir, fusión, adquisición de control o cualquier otra operación por la que se concentren empresas, sociedades, acciones, patrimonio, fideicomisos o activos en general por parte de competidores, proveedores, clientes o por cualquier agente económico) antes de que se cierren dichas operaciones. Los umbrales que determinan si es necesaria una presentación previa a la fusión se basan en (i) el valor de la transacción; (ii) el porcentaje de activos o acciones de la sociedad mexicana que se adquiere; (iii) el valor de los activos y/o acciones de las partes involucradas; y (iv) las ventas anuales en México de las partes.
Además, las inversiones extranjeras en sociedades mexicanas existentes que superen el 49% del capital de dicha sociedad mexicana pueden llegar requerir autorización de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, dependiendo de las actividades comerciales de la sociedad mexicana objetivo. El umbral que desencadena la necesidad de obtener la autorización, que se basa en el valor de los activos de la sociedad mexicana, es publicado por dicha Comisión de vez en cuando en el Diario Oficial de la Federación.
Aunque la tendencia del gobierno mexicano es fomentar la inversión extranjera, existen ciertas actividades económicas que están sujetas a limitaciones específicas. La Ley de Inversión Extranjera establece diferentes niveles de restricciones a las actividades que se realicen en México.
En las actividades económicas sujetas a límites de inversión extranjera, un inversionista extranjero puede optar por participar a través de una inversión “neutra”, previa autorización de la Secretaría de Economía. Las inversiones neutras otorgan a los inversionistas derechos limitados de voto y/o económicos, a través de la adquisición de acciones especiales de la serie “N” o certificados fiduciarios. La ley no especifica qué derechos de voto y económicos limitados pueden concederse al inversionista extranjero. Por lo tanto, a reserva de la autorización de la Secretaría de Economía, las acciones o certificados neutros pueden ser instrumentos bastante flexibles. Las inversiones neutras no se tienen en cuenta en el cálculo del porcentaje de inversión extranjera a efectos de las limitaciones contenidas en la Ley de Inversiones Extranjeras; sin embargo, dichas inversiones neutras siguen necesitando ser registradas en el RNIE.
VI.- Sistema Fiscal
El sistema tributario mexicano incluye impuestos federales, estatales y municipales. Los impuestos federales son una de las fuentes más importantes de ingresos nacionales, en el entendido de que la recaudación de impuestos se centra en la imposición directa e indirecta. En México, las fuentes de ingresos más importantes para la autoridad fiscal provienen de los impuestos directos. Por otro lado, la imposición indirecta es más complicada de evitar; sin embargo, en México la imposición indirecta no contribuye de manera sustancial a los ingresos nacionales.
Los impuestos federales más importantes en México son:
A.- Impuesto sobre la Renta. Las sociedades residentes en México tributan sobre la base del ingreso neto gravable y dicha cantidad está sujeta a la tasa de impuesto sobre la renta del 30%. El ingreso neto gravable se obtiene restando del ingreso bruto todas las deducciones autorizadas y la participación en las utilidades de los trabajadores (“PTU”) pagadas durante el año. A dicho ingreso neto gravable se le restan, en su caso, las pérdidas fiscales de ejercicios anteriores.
Los dividendos pagados por las sociedades mexicanas no están sujetos al impuesto corporativo en la medida en que los mismos se paguen con cargo a la cuenta CUFIN (cuenta de impuesto sobre la renta pagado por la sociedad. Si no alcanza el crédito de la CUFIN, la entidad que paga los dividendos pagará el impuesto sobre la renta por la distribución de utilidades a una tasa del 30%.
Los dividendos pagados a una persona física residente en México están sujeto a un impuesto máximo de 35%, y dicha persona física puede acreditar el impuesto sobre la renta corporativo pagado por la sociedad que pagó el dividendo. En adición, la persona física pagará impuesto sobre la renta a una tasa del 10% sobre el dividendo neto recibido.
Además, los dividendos distribuidos a accionistas personas no residentes en México, ya sean personas físicas o jurídicas, están sujetos a una retención del 10% sobre el dividendo neto pagado. Los convenios para evitar la doble imposición celebrados por México pueden prever tipos impositivos inferiores o, en algunos casos, una exención, así como la posibilidad de acreditar o deducir, en el país de residencia del receptor del dividendo, el impuesto efectivamente pagado en México.
B.- Impuesto al Valor Agregado. El Impuesto al Valor Agregado es un impuesto indirecto que grava la prestación de servicios independientes, la enajenación de bienes, el arrendamiento de inmuebles en México y la importación de bienes o servicios. La tasa general del Impuesto al Valor Agregado es del 16%; sin embargo, se aplica una tasa del 0% en otros casos establecidos en la ley correspondiente (incluyendo los casos de exportación). Asimismo, algunas actividades están exentas de este impuesto. Este impuesto se determina mensualmente.
Además, existe un incentivo fiscal en la frontera norte y sur en el que algunos contribuyentes con algunos requisitos específicos tienen la opción de aplicar el 50% de la tasa regular del 16%. Estos contribuyentes deben presentar un aviso de aplicación del incentivo ante el SAT.
Para operar legalmente, todas las entidades mexicanas están obligadas a tener un representante fiscal (generalmente una persona física) que sea un residente fiscal mexicano registrado que tenga la autoridad suficiente para representar a la entidad ante las autoridades fiscales mexicanas. Todas las sociedades mexicanas, ya sea que estén operando o no, están obligadas a presentar declaraciones de impuestos mensuales y subir ciertas partes de sus registros contables mensuales al sitio de las autoridades fiscales. Por lo tanto, recomendamos a nuestros clientes que contraten a una empresa de contabilidad para que les ayude a obtener todas las declaraciones iniciales, sus códigos de identificación fiscal y sus contraseñas y a llevar a cabo las presentaciones requeridas.
Además, es muy importante analizar detenidamente las operaciones de la filial para evitar un establecimiento permanente en México para la empresa matriz extranjera. La creación de una filial no exime automáticamente al inversionista extranjero de sus obligaciones fiscales en México. Ciertas actividades o situaciones, como la representación, la ejecución de contratos en nombre del inversionista extranjero o en su representación, la transmisión de derechos de propiedad o el arrendamiento de activos propiedad del inversionista extranjero, o la obligación de la matriz extranjera de prestar un servicio, pueden dar lugar a un establecimiento permanente para el inversionista extranjero.
Asimismo, se considerará que un inversionista extranjero tiene un establecimiento permanente en México cuando actúe a través de un agente independiente y dicho agente preste servicios para dicho inversionista que no estén en el curso ordinario de sus negocios. Las actividades que no se consideran dentro del curso ordinario de las actividades del agente son (i) disponer de bienes o mercancías con los que realiza entregas por cuenta del inversionista extranjero; (ii) asumir riesgos por cuenta del inversionista extranjero; (iii) actuar conforme a instrucciones del inversionista extranjero; (iv) realizar actividades que, desde el punto de vista económico, corresponden al inversionista extranjero; (v) recibir una compensación independientemente del resultado de las actividades del agente; y (vi) realizar transacciones con el inversionista extranjero utilizando montos o precios distintos a los que serían acordados por partes independientes en transacciones comparables.
Cabe mencionar que la Ley del Impuesto sobre la Renta establece excepciones a los casos de establecimiento permanente, los cuales tienen como único propósito la realización de actividades preparatorias o auxiliares.
VII.- Beneficiario Controlador
Con base en las recomendaciones emitidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”) y los lineamientos del Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información para Propósitos Fiscales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“Foro OCDE”) para combatir la evasión fiscal, el financiamiento al terrorismo y el lavado de dinero, a través de la identificación del beneficiario controlador de personas morales o estructuras jurídicas y el intercambio de información entre autoridades extranjeras, se promulgaron diversas modificaciones al Código Fiscal de la Federación (“CFF”) que entraron en vigor a partir del 1 de enero de 2022.
Como resultado de lo anterior se incluyeron al CFF los artículos 32-B Ter; 32-B Quater, 32-B Quinquies; 84-M y 84-N. De acuerdo con el artículo 32-B Quater del CFF en relación con el GAFI y el Foro OCDE, siempre se debe identificar al beneficiario controlador y se debe entender como la persona o personas físicas que efectivamente controlan o se benefician económicamente de una entidad.
Con base en el artículo 32-B Ter del CFF, las personas morales, fiduciarias, fideicomitentes o fideicomisarias, así como las partes de cualquier tipo de persona moral, están obligadas a obtener, conservar y, en su caso, proporcionar a las autoridades fiscales información fidedigna, completa y actualizada de sus beneficiarios controladores. Asimismo, el artículo 32-B del CFF, también obliga a los notarios y a cualquier otra persona que intervenga en la constitución de sociedades mexicanas, a obtener información para identificar, verificar y validar a los beneficiarios controladores y, en su caso, proporcionar dicha información a las autoridades fiscales.
VIII. Relaciones Laborales y Seguridad Social
A.- Relaciones Laborales. Antes de establecer un negocio en México, se deben considerar las consecuencias de la legislación laboral, tales como los requisitos de compensación, las contribuciones relacionadas con el empleo y los impuestos. La Ley Federal del Trabajo (“LFT”) regula la relación entre el empleador y el empleado, las relaciones entre los sindicatos y tanto los empleados como los empleadores, así como las actividades de las autoridades laborales.
Las disposiciones de las leyes migratorias exigen que las personas físicas y jurídicas que contraten personal extranjero, o que emitan una oferta de empleo a una persona física extranjera, tengan que solicitar al Instituto Nacional de Migración (“INM”) un certificado de registro de empleador.
En términos generales, la reciente reforma, vigente a partir del 24 de abril de 2021, limitó sustancialmente el régimen de subcontratación de la LFT, incluyendo, pero no limitado a, la prohibición de subcontratar empleados ya sea a través de subcontratación interna o externa. La contratación de obras o servicios especializados se autoriza en la medida en que dichas obras, o servicios no sean parte del objeto social esencial y de las actividades principales del contratista.
B.- Relaciones laborales colectivas. Los trabajadores y los empleadores tienen derecho a formar sindicatos y asociaciones profesionales, o a afiliarse a sindicatos o asociaciones profesionales existentes, con la aprobación de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (“STPS”). Un sindicato es una asociación de trabajadores o empresarios constituida para el estudio y protección de sus respectivos intereses, que pueden asociarse entre sí para formar federaciones y confederaciones. Dichos sindicatos celebran Contratos Colectivos de Trabajo que deberán ser entregados a las autoridades laborales tras su celebración.
C.- Seguridad Social. La Ley del Seguro Social (“LSS”) regula la participación patronal, laboral y gubernamental en los programas federales de prestaciones sociales a través del Instituto Mexicano del Seguro Social (“IMSS”). El objetivo de la LSS es garantizar el derecho humano a la salud, la atención médica y los servicios sociales necesarios para obtener el bienestar individual y colectivo. Las prestaciones de la seguridad social se dividen en programas obligatorios y voluntarios. Los programas obligatorios son los beneficios básicos de la seguridad social para los empleados establecidos en las leyes laborales. Los programas voluntarios son opcionales a los proporcionados por los empleadores y se otorgan a discreción de los mismos.
Las obligaciones más importantes en materia de empleo privado son: (i) inscribir a cada empleado en el IMSS; (ii) cotizar a los programas federales obligatorios de seguridad social; (iii) en su caso, retener las aportaciones de los empleados en términos de las leyes laborales; y (iv) enviar las aportaciones de los empleados a su cuenta correspondiente.
La reforma a la LFT, vigente a partir del 24 de abril de 2021, modificó algunas disposiciones en materia de seguridad social, entre otras, en caso de incumplimiento de las obligaciones relacionadas con los trabajadores involucrados en la obra o servicios especializados, establece la responsabilidad solidaria con el contratista para el pago de dichas obligaciones.
D.- Fondo de Vivienda. La Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores regula la participación patronal, laboral y gubernamental en el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (“INFONAVIT”). Los patrones cumplen con su obligación aportando al INFONAVIT mediante el pago a las entidades autorizadas de un porcentaje determinado del salario integrado de cada uno de los trabajadores. El INFONAVIT, a su vez, facilita al empleado el financiamiento para la compra, construcción o reparación de una vivienda, así como para el pago de créditos de vivienda.
E.- Reparto de Utilidades a los Trabajadores. Los empleados tienen derecho a participar en las utilidades de la sociedad de acuerdo con lo establecido en la LFT, que asciende al 10% de las utilidades de la sociedad antes de impuestos. La LFT establece el derecho de los empleados a recibir una distribución de los beneficios de la sociedad con un límite máximo de: (i) el equivalente a 3 (tres) meses de salario de cada empleado, o (ii) la media de la participación en beneficios recibida por cada empleado en los 3 (tres) años anteriores.
Esta disposición obligatoria se aplica a la mayoría de las empresas. Están exentos de este deber, entre otros, (a) las entidades de reciente constitución durante su primer año de operaciones; (b) las empresas dedicadas a la producción de un nuevo producto durante sus dos primeros años de operaciones; (c) las empresas dedicadas a una industria extractiva durante el período de exploración, y (d) las organizaciones sin ánimo de lucro.
En principio, todos los empleados tienen derecho a participar en este beneficio, excepto el máximo directivo de una empresa, los accionistas o socios que se consideran “empleados de confianza”, y las personas que prestan servicios de forma independiente a la empresa, que no tienen derecho a participar o participan con ciertas restricciones, respectivamente. Para determinar la cuantía del PTU que corresponde a cada trabajador, se debe constituir una comisión especial dentro de la empresa, integrada por representantes del empresario y de los trabajadores por igual.
F.- Prohibición del Régimen de Subcontratación en México. Tras una reciente reforma legal, aprobada por el Congreso de México en abril de 2021, la LFT contiene una prohibición explícita de subcontratar a los empleados, ya sea mediante sistemas de insourcing o de outsourcing, en la medida en que dichos empleados estén bajo la dirección de la empresa que recibe dichos servicios.
Sólo existe una excepción a la prohibición de subcontratación, se permite la contratación de obras o servicios especializados, siempre y cuando dichas obras o servicios no formen parte del objeto social o de las actividades principales del contratista. Esta excepción incluye a aquellos grupos empresariales que dispongan de una entidad de servicios complementarios o compartidos, que estará autorizada a prestar servicios a otras empresas del grupo empresarial, pero también con la limitación explicada relativa al objeto social y actividades de las empresas receptoras de los servicios.
La utilización de una empresa de insourcing para una o varias empresas operativas filiales, o de una empresa de outsourcing de terceros para realizar actividades diferentes a las actividades principales y al objeto social de la empresa, y/o simplemente la utilización de proveedores que prestan trabajos o servicios utilizando a sus propios empleados en su beneficio, deberá ser evaluada para cumplir con las nuevas disposiciones.
El incumplimiento de las normas de subcontratación tiene importantes consecuencias legales que las empresas que operan en México deben conocer, tales como: multas sustanciales contenidas en diferentes leyes; responsabilidad solidaria en el pago de las obligaciones laborales, sociales y fiscales relacionadas con los empleados subcontratados; no deducibilidad del impuesto sobre la renta y no compensación del impuesto al valor agregado pagado; e incluso sanción penal por la comisión del delito de defraudación fiscal calificada.
IX.- Propiedad Intelectual
El marco legal mexicano regula la titularidad, transferencia, uso e infracción de la Propiedad Intelectual, como en la mayoría de las jurisdicciones, en términos sustancialmente similares a los promulgados en la mayoría de las jurisdicciones que son parte de los tratados internacionales vigentes en la materia.
X.- Ley Federal para la Prevención de Lavado de Dinero y Ley de Protección de Datos
La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (“LPLD”) fue aprobada por el Congreso de México para proteger el sistema financiero y la economía nacional, estableciendo medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren activos ilícitos, a través de una coordinación interinstitucional, que tiene como fin recabar elementos que sean útiles para investigar y perseguir los delitos de operaciones con activos ilícitos. El notario público que incorpore las nuevas entidades podrá solicitar información de los beneficiarios finales de las inversiones.
Entre otros aspectos, la LPLD establece las llamadas “Actividades Vulnerables”, que incluyen los juegos de azar, la emisión de tarjetas de crédito y débito, la construcción o desarrollo de inmuebles, la comercialización de joyas y automóviles, los servicios notariales y los servicios jurídicos, entre otros. Quienes realicen Actividades Vulnerables están sujetos a las obligaciones de la LPLD, que incluyen, pero no se limitan a, las prácticas de conocimiento del cliente (“KYC”) y la presentación de informes a la Unidad de Inteligencia Financiera.
Adicionalmente, existen ciertos requisitos que deben cumplirse para cumplir con la Ley de Protección de Datos, específicamente cuando las empresas retiran información de sus clientes y trabajadores. Estas disposiciones incluyen los procedimientos para mantener la información inalterada, los procedimientos de no divulgación y las obligaciones sobre el tipo de información que las empresas están autorizadas a enviar a sus clientes dependiendo de las instrucciones previas de los clientes.
XI.- Conclusiones
La decisión de establecer un negocio en México debe incluir un análisis sobre la conveniencia de establecer una sola entidad o un grupo de entidades. El diseño de una estructura corporativa adecuada puede resultar en beneficios fiscales, laborales y operativos para la entidad y sus inversionistas y debe tomar en cuenta temas como la consolidación fiscal, los precios de transferencia y los requisitos contenidos en cualquier programa de incentivos a la exportación (por ejemplo, programas de maquila, pitex y altex).
Será importante vigilar la evolución de la normativa mexicana en materia de PLD, no sólo en lo que se refiere a una mayor aplicación de las normas a las entidades y personas que realizan Actividades Vulnerables, sino también a una mayor aplicación y supervisión de las autoridades gubernamentales competentes.
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